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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS – Hoje vamos discutir um tema de muita relevância – o projeto de lei denominado Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo, que a prefeita pretende que seja aprovado com a maior rapidez possível pela Câmara de Vereadores.
Foi a lei 10.257, de 2001, que deu origem ao projeto de lei em curso. Quando discutimos o Estatuto da Cidade, em agosto do ano passado, apontamos a inconstitucionalidade de inúmeros dispositivos. Esse plano, composto de quase 300 artigos, tem como objetivo principal obter nova fonte de receita, e não reordenar a cidade. A prefeitura não esconde o fato, e até quantifica o número de metros quadrados que vai pôr à venda: 607.854. Para isso, baseia-se no artigo 28 da lei 10.257, que surgiu para regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição.
Segundo o artigo 182, só se pode onerar a reordenação urbana exigindo que se construa em terrenos vazios, subutilizados, e, se a construção não for feita, será aplicada a onerosidade do imposto progressivo no tempo, ou a pior das onerosidades, que é dar uma moratória com títulos a vencer num período longo, de até dez anos, com um deságio enorme. Em nenhum momento do artigo 182 se admite outro tipo de onerosidade.
O constituinte colocou no parágrafo 3º que "as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro", como se dissesse: vamos reordenar a cidade, sim; e quando os imóveis não tiverem sido construídos, ou forem subutilizados, poderemos punir. Mas para desapropriar para a reordenação urbana terá de haver uma indenização. Não seria necessário colocar esse dispositivo, porque ele já se encontra no artigo 5º, inciso XXIV da Constituição.
O que o projeto de lei da prefeitura apresenta? Em primeiro lugar, desapropria o direito de construir na cidade de São Paulo. A reordenação se baseia num novo zoneamento, mas não naquele no qual se podem reduzir coeficientes. Se for determinado que em certa área há excessiva densidade imobiliária, ela poderá ser rebaixada sem necessidade de desapropriação. O que não se pode fazer é rezonear uma área para que as pessoas tenham de comprar o direito de construir, de tal forma que a zona continue a mesma. A diferença é que a prefeitura desapropriou o direito de construir sem pagar nada, e pretende vender aquilo que pertencia ao cidadão para que ele possa construir. Uma imagem muito agressiva, mas que me parece adequada, é a do ladrão que rouba um carro e vai vendê-lo à pessoa que foi roubada. Ora, se a Constituição exige que o direito de construir seja inerente ao de propriedade, como a prefeitura pode retirá-lo? O cidadão ou é punido ou é obrigado a construir; e, para fazer isto, terá de pagar.
O Plano Diretor Estratégico faz a seguinte colocação: quando outorgarmos até uma vez o valor do terreno, coeficiente 1, que com os percentuais pode chegar a 1,2 daquilo que apropriamos sem justa e prévia indenização, os proprietários terão graciosamente o direito de construir até o coeficiente 1. Se quiserem construir acima desse coeficiente, terão de pagar um valor quase semelhante ao do terreno. Em outras palavras, a própria outorga não-onerosa do coeficiente 1 não é um direito que lhes pertence, foi retirado e novamente lhes é concedido, como se dissessem: daquilo que lhes pertence, nós, da prefeitura, nos apropriamos, porque o cidadão tem o direito ao terreno mas não ao uso, passando assim a não ser proprietário. Mas a administração municipal dá esse direito ao cidadão, sem ônus, até o coeficiente 1, com ônus até o coeficiente 2,5 em determinadas áreas, e 4 em outras. O proprietário continuará com o direito que tinha, com a diferença de que esse direito passou a ser da prefeitura, que não pagará indenização; pelo contrário, ela é que exigirá indenização para que o proprietário possa construir aquilo que antes podia sem ônus algum.
Essa posição parece profundamente inconstitucional, pois fere o direito de propriedade. Em 1975, discutimos amplamente essa questão. Naquela época, coordenei com o professor Manuel de Juano, da Argentina, o 2º Congresso Interamericano de Direito Tributário, para o qual trouxemos especialistas das Américas e dos quatro países europeus mais próximos a nós: Itália, França, Espanha e Portugal. A França estava fazendo uma experiência semelhante, e o professor Jean-Jacques Philippe acabava de criar o imposto sobre a densidade imobiliária.
Em sua exposição, o professor Philippe afirmou que esse imposto só poderia ser criado por imposição. Depois de amplas discussões, das quais participaram Rui Barbosa Nogueira, Geraldo Ataliba, Gilberto de Ulhôa Canto, Fábio Fanucchi, os maiores tributaristas do Brasil, da Argentina e dos outros países, inclusive o presidente da Suprema Corte argentina, preparamos uma resolução e a enviamos ao Congresso Nacional e ao então prefeito Olavo Setúbal. Respeitados todos os limites, o imposto teria de ser veiculado pela competência residual da União. Só poderia haver essa espécie de onerosidade para o desenvolvimento urbano. Essa tese prevaleceu, e foi objeto da Recomendação nº 2 daquele congresso.
Estou convencido de que o quadro não mudou. No caso da outorga de algo que já pertence ao contribuinte, estamos perante uma desapropriação sem justa e prévia indenização, o que é inconstitucional. Quanto ao tributo, teria de ser criado, necessariamente, por meio de lei complementar, que deveria ser aprovada pelo Congresso Nacional, sem fato gerador e base de cálculo próprios dos outros impostos, e não-cumulativo. Evidentemente, isso limitaria muitíssimo o direito à imposição, mas seria o único caminho possível; caso contrário se estará agredindo o direito de propriedade.
Há um segundo aspecto muito preocupante. É a criação de uma contribuição de melhoria disfarçada. Toda vez que obras municipais valorizarem determinada propriedade, terá a prefeitura direito à valorização, que lhe será paga por parte daquele que teve a obra valorizada no dia em que ela for alienada. Se tenho um imóvel que vale 100 e ele for alienado no futuro por 200, e a prefeitura entender que o preço maior decorreu do "embelezamento", a administração municipal terá direito a 100, porque toda a valorização irá para os cofres públicos, nada ficará com o contribuinte. É uma contribuição de melhoria típica, sem nenhuma espécie de limitação, que viola os artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional, os quais definem como uma contribuição de melhoria tem de ser cobrada, e que além disso beira o efeito confisco, proibido pela Constituição (artigo 150, inciso IV).
Concluindo: o novo Plano Diretor objetiva, exclusivamente, obter recursos. O rezoneamento é apenas a perfumaria colocada para se ter a impressão de que estão reorganizando a cidade. Apesar do aumento de receita que houve com a adoção da progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), a administração municipal pretende aprovar esse plano até o fim do ano, caracterizando como outorga onerosa, ou solo criado, e não como tributo, o que recolheria dos proprietários. Dessa forma, não estaria sujeita aos princípios da anterioridade e da legalidade. Seria um ato administrativo que definiria quanto custaria cada outorga onerosa. E a prefeitura seria dona de todo terreno existente no município de São Paulo, outorgando hoje o coeficiente 1 – que amanhã poderia ser retirado – graciosamente, e exigindo uma remuneração na chamada "outorga onerosa", com nítido caráter tributário.
Tenho defendido a tese ora exposta desde o 2º Congresso Interamericano de Direito Tributário, em que se chegou à conclusão de que a fórmula francesa seria a única passível de ser adotada, apesar de todas as limitações do direito brasileiro, com real imposição sobre a densidade imobiliária.
Passo a palavra ao presidente da Comissão de Direitos Fundamentais do Contribuinte da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de São Paulo, professor Renato Ferrari.

RENATO FERRARI – Concordo plenamente com o que foi dito. O Congresso Nacional, como poder constituinte derivado, desrespeitou muitas vezes a Constituição, através de diversas emendas, especialmente a 29, com o Estatuto da Cidade. Temos de estar centrados nesse ponto, porque essa é a raiz de todos os males.
Se o Congresso não tivesse elaborado o Estatuto da Cidade consagrando o solo criado, provavelmente não estaríamos enfrentando esse problema, muito embora já tivéssemos nos defrontado com ele ao tempo da prefeita Luiza Erundina, quando seu projeto de plano diretor também inseria o solo criado. Naquela época, uma comissão do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) e da OAB, de que fiz parte, manifestou-se pela inconstitucionalidade do plano.
Nós, que zelamos pela ordem jurídica do país, devemos fixar o seguinte pressuposto: o constituinte derivado está ultrapassando, às vezes escandalosamente, as limitações que lhe foram impostas pelo poder constituinte originário.
O segundo pressuposto é o do Poder Legislativo. Não só o federal como o estadual e o municipal vêm desrespeitando os critérios básicos da licitude, que está no campo ético, da legitimidade, que está no campo político, e da própria legalidade, que está no campo jurídico.
Há infração flagrante do artigo 5º da Constituição, que consagra o direito de propriedade e o princípio de igualdade. Quem melhor definiu o princípio da igualdade senão o próprio Rui Barbosa em sua Oração aos Moços? É tratar desigualmente situações desiguais e igualmente situações iguais. Mas no momento em que o poder público se apossa completamente do direito de propriedade, permitindo que uns possam construir menos e outros, mais, desde que paguem, ele está desconsiderando o princípio da isonomia.
Tive a oportunidade de aprender muito com o parecer elaborado por Ives Gandra, que desvendou uma nova figura tributária, que não está inserida na Constituição.
Há um aspecto do procedimento legislativo que tem sido muito ventilado pela imprensa e acaba de ser enfocado por Alberto Botti, presidente do Conselho de Habitação e Urbanismo da Federação do Comércio do Estado de São Paulo. A questão é a seguinte: a Comissão Normativa de Legislação Urbanística (CNLU) deve dar parecer sobre o Plano Diretor, antes de ser encaminhado à Câmara dos Vereadores? A legislação municipal sobre essa matéria – a lei 10.686, de 1988 – afirma em seu artigo 20 que é necessário o parecer da CNLU sobre propostas de alteração do Plano Diretor. A expressão é genérica, total, não é parcial: propostas de alteração. Não está dizendo se é de uma, de duas ou de todas. No caso presente, estamos diante de uma alteração global do plano existente. Como o Estatuto da Cidade modifica todos os dispositivos, já se disse que não há necessidade de passar pela CNLU. Diante disso, não preciso dizer mais nada.
Como é possível que a comissão, tendo o direito por lei de se manifestar, não o faça? Se o atual plano da cidade fosse modificado em 99% dos seus artigos, aí, sim, a CNLU se manifestaria. Mas, como é em 100%, dizem os juristas do lado de lá que não é preciso.
Essa posição pode ser debatida judicialmente. De maneira que, mesmo que a lei venha a ser promulgada, poderemos discuti-la nas suas inconstitucionalidades, e eu preferiria debatê-las sob o controle concentrado do Supremo Tribunal Federal (STF) a fazê-lo sob a direção difusa dos tribunais estaduais. Mas, seja como for, se a lei for promulgada sem o parecer da comissão, ela vem com o vício de processo legislativo, o que pode maculá-la a ponto de não vir a prevalecer.

ALBERTO BOTTI – Quando vinha para cá, tive a oportunidade de ouvir uma entrevista da senhora prefeita no rádio, em que comentava a reunião que houve nesta manhã na Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). Ela alegava que os empresários tiveram seis meses para discutir o Plano Diretor e não se manifestaram. Ora, a prefeita deve estar mal informada, pois o último texto que chegou a nós, e que difere radicalmente de todos os anteriores apresentados, foi enviado há 40 dias, no momento em que era encaminhado à Câmara de Vereadores. Tentamos discuti-lo, mas a administração municipal não deu resposta. Como é que se pode participar do debate de um plano sobre a cidade quando não é dado o direito de diálogo? Outro aspecto preocupante é que não houve discussão com o Poder Executivo.

FERNANDO PASSOS – Associo-me às palavras de Ives Gandra e Renato Ferrari. No debate realizado sobre o Estatuto da Cidade, eu já havia me posicionado a favor da inconstitucionalidade do artigo 28, não do estatuto em geral, divergindo de Américo Lacombe, que considerava a lei toda inconstitucional. Acho que o Poder Executivo tenta, através dessa ordenação, e dentro de princípios muito bem escritos, coibir toda a criatividade que o homem moderno tem para construir sua casa, fazer sua reforma, a expansão de seu patrimônio. Tudo isso é desconsiderado de forma mecânica; querem impor ao homem a forma de habitar.
O solo criado é, na verdade, a configuração do que chamei de propina, da corrupção do poder público. Nada mais é que isso, porque não tem lógica estrutural nem lógica da definição da lei. Por exemplo, o Plano Diretor diz que certa área não comporta edificar mais que 60% do terreno; agora, como a prefeitura poderá vender o direito para uma ocupação maior, a situação mudou: não há mais problema urbanístico nem de infra-estrutura em se ocupar 80% do terreno, porque pode-se comprar essa possibilidade.

RUBENS MIRANDA DE CARVALHO – Dessa forma, o cidadão está comprando o ilegal.

FERNANDO PASSOS – Exatamente. Essa atitude será danosa para São Paulo, cuja expansão vai requerer do poder público vultosos recursos para infra-estrutura, fato que não está sendo analisado pelos especialistas. Para ter um terreno com possibilidades de edificação, o cidadão terá de comprá-lo a 30, 40 quilômetros do centro.

IVES GANDRA – Antes de passar a palavra a Ney Prado, quero comunicar que teremos no conselho mais uma representante do sexo feminino, a professora Samantha Meyer Pflug, que acaba de defender brilhantemente sua tese de mestrado em direito constitucional.

NEY PRADO – Já foi dito que o artigo 5º da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais, no seu inciso XXII, garante o direito de propriedade. E o inciso seguinte diz que a propriedade atenderá à sua função social, o que me parece óbvio, porque todo direito privado tem algum tipo de limitação, uma vez que não pode ser totalmente privado.
Gostaria de analisar um pouco o artigo 182. Ele diz: a política de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo poder público municipal – a lei diz "executada" e não "elaborada". O constituinte deve ter pensado que, se o poder público federal não estabeleceu um regramento mínimo para disciplinar a ação das prefeituras no tocante ao direito de propriedade, o resultado seria uma anarquia total – cada prefeito, ou Câmara Municipal, criaria as maiores dificuldades aos princípios, garantias e direitos estabelecidos pela Constituição. Talvez o espírito desse artigo seja criar uma norma que não se aplique apenas a uma cidade, mas às cidades de maneira geral, através de diretrizes fixadas por lei.

MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES – O artigo 21 da Constituição declara que compete à União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano.

NEY PRADO – Com essa definição, podemos encerrar a sessão. Estão transformando em lei aquilo que deveriam executar com base em normas que o poder competente, que é o federal, ainda não estabeleceu. É aí que reside a inconstitucionalidade. Segundo esse projeto de lei, o Plano Diretor aprovado pela Câmara Municipal é o instrumento básico, porque, se desse competência ampla à Câmara ou ao prefeito, ele não seria básico, seria único. É básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. Então, o que vale é esse plano, levando-se em conta as diretrizes gerais fixadas por lei na competência específica da União.

MARILENE TALARICO – Compete à União, segundo a Constituição, regulamentar o espaço aéreo. A competência municipal não abrangeria o espaço aéreo no caso de solo criado e de edificação.

NEY PRADO – Há uma confusão muito grande no tocante à expressão "função social da propriedade", pois dá a entender que toda propriedade precisa ter esse papel. A propriedade é um direito e uma garantia; o seu exercício é que é ilimitado, o direito é amplo. Agora, o abuso do exercício deve sofrer algum tipo de limitação pelo órgão competente.

ANTONIO CARLOS RODRI GUES DO AMARAL – Vou apontar apenas a ausência de discussão democrática, para enfatizar o apoio à idéia desta assembléia de levar nosso debate a uma audiência pública. O tema é muito importante e afeta a vida de todos, desde o custo dos imóveis em São Paulo até a mão-de-obra, que deixará de ser absorvida no âmbito da construção civil pelo impacto que haverá. No campo da substância, gostaria que esse novo plano analisasse, realmente, a questão de contribuições de melhoria.

IVES GANDRA – Teria de ser tributo não-cumulativo e não poderia ter fato gerador e base de cálculo iguais aos demais.

ANTONIO CARLOS – Notei que a proposta de Ives Gandra foi muito inteligente, porque no fundo dá uma saída que não é de implementação prática. Mas não gostaria que se abrisse a possibilidade de os 5,5 mil municípios regulamentarem a matéria. A questão da contribuição de melhoria é efetivamente mal aproveitada, tanto no Brasil como em outros países.

ALBERTO BOTTI – Atualmente, já se tributa até o cachorro. A lei permite a interferência do poder público nas áreas verdes públicas e privadas. Portanto, se você tiver um quintal com uma área verde de determinado tamanho e resolver fazer uma casa de cachorro, a prefeitura poderá impedi-lo, porque estará diminuindo o verde.

RUBENS MIRANDA – Se, por acaso, o projeto for aprovado, há como se lidar com ele, pois aquilo que é outorgado como permissão pode ser revogado.

SAMANTHA MEYER PFLUG – O Plano Diretor Estratégico é adequado ao estudo em sala de aula; é um exemplo típico, que serve para os alunos tomarem conhecimento de inúmeras inconstitucionalidades em um único projeto de lei. Em nome da governabilidade, ou tendo em vista o aumento da arrecadação, a legislação é violada. É inegável que a Constituição é muito analítica, mas contém valores que devem ser preservados. Assim, cabe a nós defendê-la.

ARNOLDO WALD – Fala-se muito da importância da democracia representativa, mas temos de criar uma participativa. O projeto ora em debate é um exemplo de democracia não-participativa: não houve discussão com a sociedade civil. Os problemas decorrentes da falta de planejamento urbano vêm se agravando a cada dia em São Paulo. Seria útil fazer uma parceria entre a sociedade civil, o Estado e o município para encontrar soluções democráticas, construtivas e de preferência constitucionais.

ALENCAR BURTI – De que adianta o empresariado ter tantos direitos, se não pode exercê-los? Num mundo globalizado, onde não há pátria, limites, condescendência, religião, uma ruptura está muito mais próxima do que podemos imaginar. No meu entender, a economia é como o universo: ela se expande, não existe nova economia. Mas o que não está sendo devidamente calculado pelos países emergentes, que estão sofrendo as grandes conseqüências da globalização, é a velocidade dos fatos, que estão destruindo a classe média e empresarial do Brasil. À medida que a classe média deixa de existir, o governo vai perdendo a direção.

ORLANDO DE ALMEIDA – Ainda ontem perguntei a um incorporador que estava terminando uma obra: "Você pensa em despedir os operários ou vai comprar um novo terreno para construir um edifício?" Ao que ele respondeu: "Estou à procura de uma área, mas em São Caetano, São Bernardo ou Osasco, uma vez que em São Paulo não há nada à venda neste momento em que ninguém sabe qual será o coeficiente de aproveitamento".
A região metropolitana de São Paulo é composta de 39 cidades. O Plano Diretor, com aproximadamente 300 artigos, tem itens muito importantes, que certamente vão ter desdobramentos em todas as cidades da área. Gostaria que fosse estudada a possibilidade de os municípios da Grande São Paulo elaborarem em conjunto um plano que envolvesse todas as cidades.